第378、379、380章（三章合一）小样吧，我就不信辩不倒你！

　　“万一没被判死刑呢？”钱文道。

　　“那更好！时间会抚平一切伤痛。他们父女之间的伤痛如果连时间都解决不了，咱们律师就更解决不了了。把话说到位，尽到咱们律师的职责就行啦！”方轶看向钱文道。

　　“嗯，我明白了。”钱文若有所思的向工位走去。

　　“哎！老方，开始带徒弟了？”钱文走后，黄援朝笑呵呵的凑了过来。

　　“别瞎说。我不过是跟钱律师合作。”方轶瞟了一眼黄援朝道。

　　“钱律师其实挺好的，对待客户特别有耐心，就是身上少了一点气势，抗压能力有点差，遇到大客户恐怕压不住，不太适合做大案子。”黄援朝低声道。

　　“这事吧……，其实看祖师爷赏不赏饭，如果祖师爷赏饭，一两年就能练出来。”方轶犹豫了下道。

　　“我看悬！对了，跟你商量个正事。”黄援朝压低声音道。

　　“啥事？”方轶认真道。

　　“我过段时间要去谈个法律顾问单位，是个大客户，到时候你和马义跟我一起去一趟，你们就说跟我是一个团队的。算是，帮我撑撑场子。”黄援朝嘿嘿一笑道。

　　“我当是什么事呢，就这事啊，没问题。”方轶痛快答应道：“不过伱得提前告诉我，我好安排时间。”

　　“欧拉！”黄援朝伸出右手，做了个OK的手势后，转身回工位去了。

　　一周后，在烈日炎炎的夏日中午，吃过午饭的方轶和钱文，从法院不远处的一家小饭馆走了出来。

　　“钱律师，已经这样了，你就不要在纠结了。”方轶看了一眼身旁低着头，无精打采的钱文规劝道。

　　今天上午十点半，肖旺杀人案开庭，庭审过程很简单，钱文在方轶的鼓励下，做了最后的辩护发言，当然辩护词是钱文起草，方轶把关修改过的。

　　法庭旁听席上，长枪短炮的来了不少媒体记者，准备将今天的杀人案作为反面教材，用以警示大众，冲动是魔鬼。相关部门也准备借此机会开展为期一个月的净化直播行动。

　　庭审现场呈现一边倒的局势，检察员滔滔不绝的指控肖旺犯下的恶行，把他说成了十恶不赦的凶犯，社会危害性极大。可能是公开审理，下面有媒体记者的缘故，检察员的表演欲极强，现场效果也很不错。

　　方轶据理力争，将过往之事提了出来，把肖旺说成了武大郎一般头戴绿帽，钱财两空的受害者，把罪恶的根源指向了直播。

　　钱文的最后辩护意见更是将被害人的过错和被告人归案后配合调查等对被告人量刑有利的情况诉说一遍，把肖旺的行为归为激情杀人。

　　听得检察员一阵阵的不爽，法院指定律师提供法援服务，走走过场配合下就行，怎么还说起来没完了！

　　法官也直皱眉，这么简单的案情，这么严重的事件，杀人案啊！而且杀的还是自己的老伴……，社会危害性这么大，有必要费这么多口舌吗？不过这样也好，省的旁听席上的媒体记者没的写。

　　庭审结束后，审判长当庭宣判，肖旺死刑，立即执行！

　　“哎！也只能这样了。没想到还真让您说中了！”钱文眯着眼望了望天，叹了口气道。

　　“肖旺女儿那边有信儿吗？”方轶问道。

　　“前两天我就把开庭时间告诉她了，但是她没给我回信儿，也不知道今天来没来。”钱文道。

　　旁听席上倒是坐了不少群众，还有媒体记者，她不认识肖旺的女儿，因此也不知道肖旺的女儿在不在旁听席上。

　　“嗯，等判决书下来，直接邮寄给她。记得多跟法官要一份判决书，订卷用。”方轶对于后续的事情不感兴趣，于是便将剩下的活儿都抛给了钱文。

　　隔周，方轶乘坐火车到了鲁省，他选择的酒店距离区法院不远，走路不到十分钟的样子。因为明天早上九点，彭华楠盗窃案将在区法院开庭。

　　夏日的八九点钟的太阳，照在人身上不是很舒服，区法院的大门打开后，方轶和彭华楠的媳妇刘芳芝走进了法院的审判庭。

　　虽然是公开审理，但是旁听席上人不多，刘芳芝神色紧张的听着检察员宣读起诉书。

　　“……被告人彭华楠与被害单位科技公司解除劳动合同后，仍然留存车间和仓库的钥匙，并借机窃取被害单位仓库内的财物，变卖后将赃款据为己有。经核查，被窃财物价值共计人民币五万三千八佰余元。

　　公诉人认为，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。”高检察员语气冷的像个冰坨子。

　　“被告人彭华楠，刚才公诉人宣读的起诉书，你听清楚了吗？你对起诉书指控你的犯罪事实和罪名有无异议？”审判长是位四方脸，身材高大的汉子。

　　“听清楚了，我对犯罪事实没有异议，但是对罪名有异议。车间和仓库的钥匙是公司给我的，公司停产期间车间事务仍由我负责，而且总经理也找过，告诉我待公司复工后，仍由我担任车间主任。

　　直至案发之时，公司也未收回我手中的车间和仓库钥匙，还几次找我开门去车间查看机械设备情况，变卖老设备。实际上劳动合同到期后，我仍然在管理着车间和仓库，所以我不构成盗窃罪。”彭华楠辩解道。

　　前几天，方轶去看守所会见彭华楠时，向他告知了辩护方案，并解答了他的咨询。彭华楠是个聪明人，不用方轶提醒，自然知道庭审时该怎么说。

　　“公诉人可以就起诉书所指控的犯罪事实讯问被告人。”审判长道。

　　“好的，审判长。”高检察员转头看向被告席上的彭华楠，问道：“被告人彭华楠，被害单位停产前，你在被害单位担任什么职务？”

　　“担任车间主任。”彭华楠道。

　　“被害单位停产后，你车间的工人是怎么安置的？”高检察员问道。

　　“都放长假了！后来陆续提出了离职，基本上都走了。”彭华楠道。

　　“劳动合同到期后，你是否向公司提过续签劳动合同？”高检察员问道。

　　“没有，当时公司半死不活的，所以我没提续签的事。”彭华楠道。

　　“你之前提到，总经理有意待复工后继续让你做车间主任，那么公司是否跟你提过续签劳动合同的事？”高检察员问道。

　　“没提过，但是……”彭华楠道。

　　“被告人彭华楠，我问你什么，你就答什么，不需要你辩解，明白吗？”高检察员打断了彭华楠的话。

　　“明白！”彭华楠道。

　　“劳动合同到期后，公司是否仍然给你缴纳社保，发放工资？”高检察员问道。

　　“当时劳动合同到期后，社保就停了！停工期间发的是生活费，没给工资，后来劳动合同到期，生活费也停了。”彭华楠道。

　　“车间和仓库的大门锁一共有几把？是否被换过？”高检察员问道

　　“一共有四把锁，有两把被更换过。”彭华楠道。

　　“谁更换的？”高检察员问道。

　　“是我换的。”彭华楠道。

　　“你更换大门和仓库的门锁的动机是什么？”高检察员追问道。

　　“当时我没有收入，又没找到合适的工作，所以我想用仓库里的东西换点钱，贴补家用。”彭华楠面露羞愧。

　　“你将仓库内的物品拿出去，卖了换钱，是在劳动合同到期前还是在到期后？”高检察员继续问道。

　　“是在劳动合同到期后。”彭华楠道。

　　“审判长，我问完了！”高检察员道。

　　“被告人彭华楠的辩护人是否需要向被告人发问？”审判长道。

　　“需要发问。”方轶道。

　　“被告人彭华楠，车间和仓库的大门钥匙都谁有？”方轶问道。

　　“车间和仓库的大门上各有两把大锁，一把车间钥匙和一把仓库钥匙算是一套，一共有两套，我和副主任各拿一套。”彭华楠道。

　　“公司停工期间，你与公司签订的劳动合同到期前，你的主要工作是什么？”方轶问道。

　　“公司停工期间车间里的工人都走了，我和副主任轮着值班，负责车间和仓库的管理，公司有时候会带投资人过来查看车间的情况。我们负责配合。”彭华楠道。

　　“劳动合同到期后呢？你还在车间留守吗？”方轶道。

　　“劳动合同到期后，因为公司不再给我发生活费，也不给缴社保了，所以平时没事我就在家，偶尔会去车间转转，有事公司会给我打电话。”彭华楠道。

　　“劳动合同到期后，公司给你打过电话吗？我的意思是你在家这段时间？”方轶问道。

　　“最初公司给我和副主任打过一次电话，让我们过去配合投资方派来的律师和会计师清点车间财物，后来就没有了。

　　再后来副主任去了朋友的公司任职，我看公司复工无期，就动了邪念……”彭华楠道。

　　“公司有没有要求你将车间和仓库的钥匙上交？”方轶问道。

　　“没有，当时我手里有车间和仓库的钥匙，公司管理层都知道。我的劳动合同到期后，公司从来就没提过让我上交钥匙的事。”彭华楠道。

　　“审判长，辩护人问完了。”方轶道。

　　“下面进行举证质证，控辩双方和被告人有新证据需要提交吗？”审判长问道。

　　“没有。”三方道。

　　“下面由公诉人举证。”审判长道。

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　　方轶和彭华楠对于公诉人提出的证据没有异议，彭华楠对窃取公司财物的事实也没有什么好辩解的，他都认。本案控辩双方争议的焦点是案件的定性问题，也就是罪名。

　　“本案事实已经调查清楚，法庭调查结束，现在开始进行法庭辩论。法庭辩论主要围绕未被法庭认证的争议事实和根据事实应该如何适用法律的问题进行辩论。

　　下面先由公诉人发言。”审判长道。

　　“……公诉人认为，被告人彭华楠劳动合同到期后，以非法占有为目的，窃取被害单位科技公司的财物，并进行变卖，将所得赃款据为己有，其行为已经构成盗窃罪，而且数额巨大，我们建议对被告人彭华楠判处有期徒刑六年。请法院依法裁判。完毕！”高检察员道。

　　“被告人彭华楠进行自行辩护。”审判长道。

　　“我没有与科技公司续签劳动合同，是因为当时科技公司停产，总经理告诉我复工后仍由我担任车间主任，就是打算在恢复生产后与我续签劳动合同。

　　我承认窃取了公司的财物，但我是利用了掌管车间和仓库大门钥匙的便利条件，应该属于职务侵占……”彭华楠辩解道。

　　“下面由被告人彭华楠的辩护人发表辩护意见。”审判长道。

　　“审判长，审判员：

　　辩护人认为，刑事案件的定性应该注重实质，而不是形式，评判一个人是否为单位工作人员，实质性的依据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动，至于是否与用工单位签订了用工合同，以及是否在用工合同期内，只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容。

　　换句话说，被告人彭华楠是否构成职务侵占罪，应当考察其在被害单位是否实际担负一定的“职责”，并利用其职责便利非法侵占被害单位的财物。

　　回到本案，被告人彭华楠的犯罪行为虽然发生在劳动合同到期之后，但当时彭华楠仍在实际行使管理职责，对车间和仓库具有管理职权，符合职务侵占罪的条件。

　　因此，辩护人认为彭华楠的行为构成职务侵占罪，鉴于其犯罪数额不高，积极配合公安机关调查，具有减轻处罚的情节，建议给予被告人彭华楠缓刑。完毕。”方轶道。

　　“检察员可以回应辩护人的意见。”审判长道。

　　“……公诉人认为，彭华楠的犯罪行为发生在其与被害单位科技公司签订的劳动合同到期后，而且双方未续签劳动合同，此时彭华楠已不是科技公司的员工，加之科技公司当时正处于停工状态，彭华楠也无“职务”可行使，因此，彭华楠不符合职务侵占罪的主体要件，应以盗窃罪处罚。完毕。”高检察员道。

　　“辩护人可以针对检察员的意见进行回应。”审判长道。

　　“好的，辩护人针对检察员的意见及回应，发表以下意见：

　　被告人彭华楠作为车间主任，与副主任共同负责保管车间和仓库的大门钥匙，其对仓库财物负有保管职责。

　　虽然彭华楠与科技公司签订的劳动合同已到期，但根据公诉人提交的证据材料，科技公司总经理及彭华楠均证实，科技公司准备在复工后继续聘请被告人彭华楠担任车间主任。

　　科技公司是知道车间和仓库钥匙的重要性的，如果不想让彭华楠继续从事车间主任的职责完全可以收回钥匙，但事实上科技公司从未提出过收回钥匙的要求，在劳动合同到期后，彭华楠依旧履行着对仓库财物的保管职责，因此双方存在事实劳动关系。

　　因此，没有续签劳动合同，并不影响彭华楠与科技公司之间的劳动关系，彭华楠仍然符合职务侵占罪主体的要求。完毕。”方轶道。

　　“检察员是否需要继续对辩护人进行回应？”审判长问道。

　　“需要回应。”高检察员觉得自己遇到了一个难缠的对手：“我们认为，被告人彭华楠对所侵占的财物并无独立管理权，其单独利用共同管理权窃取本单位财物的行为，仍应该定性为盗窃罪，不能认定为利用职务的便利。”

　　“辩护人可以回应检察员的意见。”审判长道。

　　“好的，针对检察员的意见，辩护人回应如下：

　　辩护人认为，成立职务侵占罪客观方面要求必须利用职务上的便利，即被告人彭华楠利用自己管理单位财物的便利条件，将单位财物非法占为己有。

　　我们讲的“管理”，是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦对单位财物具有一定的处置权。

　　实践中，为了实现相互制约、相互监督的公司管理要求，单位财物的支配权、处置权及管理权往往由多人共同行使，比如财务部门，既有财务又有出纳，就是为了相互制约，相互监督。

　　因此，劳动合同到期后，被告人彭华楠对被害单位科技公司的管理权限仍及于其在任（车间主任）时职责范围的全部，其因该管理权而产生的便利，不会因为存在其他共同管理人而受到影响，其利用管理权的便利窃取被害单位财物的行为并不影响“利用职务上的便利”的认定。

　　本案中，科技公司车间及仓库大门的钥匙分别由被告人彭华楠和车间副主任保管。虽然管理权由车间主任和副主任共同行使，但彭华楠对车间仓库财物的管理权限，并不因存在共同管理人而降低。所以被告人彭华楠应构成职务侵占罪。”方轶道。

　　审判长本想就此打住，但见高检察员那意思好像还有话要说，便继续道：“检察员可以继续回应辩护人的意见。”

　　“好的，审判长。我们认为，在本案中，被告人彭华楠采用了盗窃犯罪中最常用的方式—撬锁，这恰恰说明被告人彭华楠窃取仓库财物的行为已经超出了‘利用职务便利’的范围，进而导致案件的性质发生了变化，所以本案应定性为盗窃罪。”高检察员心中不服，小样吧，我就不信辩不倒你。

　　“辩护人可以继续回应检察员的意见。”审判长觉得二人的辩论挺有意思，理不辩不明，辩论的通透了，后面写判决方便。

　　“好的，审判长。方才公诉人所说正是本案的特殊之处。

　　被告人彭华楠采取了用自己保管的两把钥匙打开大锁，同时撬开另外两把大锁的方式，窃取被害单位科技公司仓库的财物。

　　辩护人认为，车间和仓库共有四把锁，在窃取财物的过程中，被告人彭华楠利用自身负责保管的两把钥匙打开两把锁，又借助一般盗窃的撬锁方式最终进入仓库窃得财物，看起来好像撬锁行为起了主要作用，但是从整个实施过程来看，被告人彭华楠能够顺利实现非法占有单位财物的目的关键还是利用了其作为车间主任的职务便利。

　　说的直白点，如果被告人彭华楠没有利用职务便利，其犯罪行为不可能顺利得逞。因为案发之时车间处于停产状态，非本单位人员进出厂区是被门卫限制的，而恰恰是因为被告人彭华楠曾经担任过车间主任，持有车间和仓库钥匙，在他劳动合同到期后，仍然在履行着车间主任的职责，所以他才可以在此后多次驾车进出厂区并实施犯罪行为。这与盗窃罪中的行为人踩点，熟悉作案环境等是有本质区别的。

　　由此可见，被告人彭华楠所具有的职务便利才是其犯罪得逞的主要因素，这一点也决定了其与那些普通的撬锁盗窃行为具有本质区别。所以被告人彭华楠的行为仍应为职务侵占。”方轶道。

　　“检察员是否需要继续回应辩护人的意见？”审判长看向高检察员。

　　“谢谢审判长，根据《刑法》第二百七十一条关于职务侵占罪的描述为：‘公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有……’

　　该法条并未列明职务侵占罪的具体行为方式，我们认为，该条所描述的职务侵占罪的行为方式中不应包括盗窃的行为方式。因此被告人彭华楠的行为仍应定性为盗窃罪。”高检察员已经有点黔驴技穷了，心中虽然不爽但是又实在找不到可以反驳的更好的点。

　　“辩护人可以回应检察员的意见。”审判长不管检察员怎么想，反正他听的津津有味，觉得挺有意思的。

　　“辩护人认为，秘密窃取的方法也是职务侵占罪的侵占行为方式之一。虽然《刑法》第二百七十一条对职务侵占罪的行为手段没有进行详细规定，但并不妨碍我们得出上述结论。理由如下：

　　根据最高人民法院一九九五年发布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对“侵占”一词作了明确，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。

　　虽然上述解释于二零一三年一月被废止，但是我们仍然可以从中看出最高院对职务侵占罪中的‘侵占’一词的理解。

　　另外，职务侵占罪与盗窃、诈骗等普通侵财类犯罪相比，特殊之处就在于利用了职务便利，不但侵犯了被害单位的财产权，还违背了用人单位对行为人的勤勉尽责的要求，至于具体的实施手段，我认为，只要是利用了职务便利实施了侵财行为，无论是秘密窃取，还是骗取，又或其他手段均不影响行为人对被害单位财产权侵害的认定，这也是刑法第二百七十一条未对具体行为方式进行列举说明的原因之一。

　　职务侵占罪的侵占行为方式多种多样，根本没有必要对行为人具体实施的行为方法进行限制，只要行为人利用了职务便利，将被害单位的财物据为己有，便是职务侵占罪的行为方式。

　　因此，本案被告人以秘密窃取方法侵占单位财物的行为应当认定为职务侵占行为。完毕。”方轶道。

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