第440、441、442章（合并章）掐吧，你们双方使劲掐！

　　不一会儿合议庭的三位男法官走进了审判庭，公诉席上之前见过的那个周检察员和他的同事在耳语。

　　走完了前面的程序，法庭在核对被告人基本信息后，审判长先让法警将向东带离了法庭候审。同一刑事案件有多名被告人时，法庭调查需要单独进行。

　　审判长道：“现在进行法庭调查，请公诉人宣读向亚强的起诉书。”

　　“……我们认为，被告人向亚强与向东转让具有营业执照、网络文化经营许可证等合法证照的网吧，但未办理变更登记手续，实质上是在买卖国家机关证件，借助合法形式掩盖非法目的。

　　被告人向亚强的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以买卖国家机关证件罪追究其刑事责任。请法院依法裁判。完毕！”周检察员道。

　　“被告人向亚强，刚才公诉人宣读的起诉书，你听清楚了吗？你对起诉书指控你的罪名和犯罪事实有无异议？”审判长问道。

　　“对案件事实无异议，我对罪名有异议，我和向东之间是正常的买卖关系，没有犯罪。”向亚强道。

　　随后，周检察员在审判长的准许下向被告人向亚强问了几个案件的事实问题，其实无非是如何转让的，收了多少钱，有没有办手续等问题。

　　赵律师作为辩护人也提了几个无关痛痒的问题。

　　随后的举证质证环节，被告人和辩护人对证据没有什么异议，对于转让网吧的事实证据，向亚强都认可。

　　在此期间，作为向东的辩护人，方轶唯一要做的事便是听向亚强怎么说，有无对向东不利的地方。

　　好在今天是开庭审理，向家人都在下面听着，向亚强所说与之前方轶了解的并无出入。

　　审判长让法警将向亚强带出法庭候审，将向东带进了法庭。周检察员再次宣读起诉状。

　　“……被告人向东通过买卖取得网吧相关证件，实质上是借助合法形式掩盖非法目的，买卖国家机关证件，其行为是非法的，构成买卖国家机关证件罪。

　　因此，被告人向东的经营行为属于没有取得网络文化经营许可证而擅自从事互联网上网服务经营活动，又构成非法经营罪。

　　我们认为，被告人向东的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和第二百八十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪、买卖国家机关证件罪追究其刑事责任。请法院依法裁判。完毕。”周检察员道。

　　“被告人向东，刚才公诉人宣读的起诉书，你听清楚了吗？你对起诉书指控你的罪名及犯罪事实有无异议？”审判长问道。

　　“有异议。我与向亚强签订网吧转让合同后经营网吧，属于正常经营，不构成非法经营罪，也不构成买卖国家机关证件罪。”向东道。

　　他本身对检察院指控的罪名就非常费解，后来在开庭前最后一次去看守所会见时，方轶告诉他要为他做无罪辩护，使他信心大增。所以他才会坚定的认为自己无罪。

　　“公诉人可以就起诉书所指控的犯罪事实讯问被告人向东。”审判长道。

　　“好的，审判长。”周检察员将事先准备好的询问题目拿了出来：“被告人向东，你是怎么知道向亚强的网吧要转让的？”

　　“向亚强是我二叔，之前他与别人谈网吧转让的事没谈妥，后来他找到我，问我要不要网吧。我觉得他的网吧挺好的，就答应了。”向东道。

　　“向亚强将网吧转让给你，价格定了多少钱？有没有支付？”周检察员问道。

　　“十万元，我们签完协议我就给他了，银行转账给的。”向东道。

　　“你们转让后，做变更手续没有？”周检察员问道。

　　“没有，向亚强跟我说先经营着，反正证照都没到期呢，等到期了一起变也来得及。我琢磨着我二叔向亚强不会坑我，而且做变更还要跑手续挺麻烦的，所以就没去做变更。”向东道。

　　“网吧转让后，是谁在经营？”周检察员问道。

　　“是我在经营。”向东道。

　　“审判长，我们问完了。”周检察员道。

　　“被告人向东的辩护人是否需要向被告人发问？”审判长问道。

　　“需要发问。”说完，方轶看向向东：“被告人向东，你受让网吧的真实目的是什么？”

　　“真实目的就是想把向亚强的九州网吧收购过来经营，投资人变更成我自己，替换掉向亚强。说的直白点就是我做网吧的股东和实控人。”向东道。

　　“之前你有经营过企业吗？”方轶问道。

　　“经营过，我在BD市内经营着一家驴肉火烧店，工商手续都是我自己跑的，所以对于公司的事我懂一些。”向东道。

　　方轶询问的目的很简单，就是借向东的嘴告诉法官，被告人向东是收购公司，变更投资人，而不是用钱买网吧的实际经营权。这一点正好与之前向亚强所说一致。

　　“审判长，辩护人问完了。”方轶道。

　　接下来的举证质证环节，向东及辩护人方轶对公诉人提供的证据逐一进行了质证，与向亚强一样，对于案件事实方面的证据，他们均认可。

　　法庭调查结束后，审判长让法警将向亚强带进了法庭。

　　“本案事实已经调查清楚，法庭调查结束，现在开始进行法庭辩论。法庭辩论主要围绕未被法庭认证的争议事实和根据事实应该如何适用法律的问题进行辩论。

　　先由公诉人发言。”审判长道。

　　周检察员将之前起诉书上的内容又重复了一遍，认为被告人向亚强将其经营的网吧连同相关证件出售给被告人向东，二人均构成买卖国家机关证件罪；向东通过买卖取得网吧相关证件后的经营行为，属于没有取得网络文化经营许可证而擅自从事互联网上网服务经营活动，构成非法经营罪。

　　接下来是被告人自行辩护，向亚强和向东均不认为自己的行为构成犯罪，是正常的企业转让，请法院依法判决无罪。

　　“下面由被告人的辩护人发表辩护意见，先由向亚强的辩护人发表辩护意见。”审判长道。

　　“审判长、审判员：辩护人认为，本案二被告之间签订的网吧转让协议是整体转让，向亚强没有买卖国家机关证件的主观故意，不构成买卖国家机关证件罪。请法院依法判决被告人向亚强无罪。完毕！”赵律师道。

　　“下面由被告人向东的辩护人发表辩护意见。”审判长道。

　　“审判长、审判员：辩护人认为，本案中，被告人向亚强将其投资的‘九州’网吧转让给本案另一被告人向东，并将国家机关颁发给其投资的‘九州’网吧的营业执照、网络文化经营许可证、互联网上网服务营业场所安全审核合格证、公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证等‘一照三证’交给向东继续使用，二人的行为不构成买卖国家机关证件罪，向东的行为亦不构成非法经营罪，具体理由如下：

　　一、上述一照三证属于国家机关颁发给‘九州’网吧的证件，向东受让九州网吧后作为新的投资人，网吧的相关证照不存在废止或者失效的情况，仍然有效。

　　根据公诉人提供的案卷材料显示，九州网吧为向亚强个人投资开办的非公司私营企业，属于独资企业。

　　根据《个人独资企业法》第十五条之规定，个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当在变更之日起15日内依法向登记机关申请办理变更登记。

　　根据《个人独资企业登记管理办法》第十三条之规定，个人独资企业变更投资人姓名和居所、出资额和出资方式，应当在变更事由发生之日起15日内向原登记机关申请变更登记。

　　同时，该办法第十七条之规定，个人独资企业因转让或者继承致使投资人变化的，个人独资企业可向原登记机关提交转让协议书或者法定继承文件，申请变更登记。

　　（《个人独资企业登记管理办法》已于2022年3月1日废止，相关业务以国家市场监督管理总局颁布的《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》为准）

　　另，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第十三条规定，互联网上网服务营业场所经营单位变更名称、住所、法定代表人或者主要负责人的，应当依法到工商行政管理部门办理变更登记，并到文化行政部门、公安机关办理有关手续或者备案。

　　通过上述规定可知，向亚强将其经营的九州网吧转让给向东，并不意味着九州网吧停业或者解散，九州网吧也并未消灭，其营业执照仍然处于有效状态。

　　向东作为九州网吧的受让人仅需依照上述规定持转让协议书向工商部门申请变更登记即可。

　　同样，向亚强将九州网吧转让给向东，并不必然导致九州网吧的网络文化经营许可证等三证失效，向东到工商部门变更登记后，再持新的营业执照到文化主管部门对网络文化经营许可证的法定代表人进行变更后，可以继续合法的经营九州网吧。

　　二、向东对相关证照的受让，是网吧转让协议履行的内容之一，虽未及时办理变更手续，但不构成买卖国家机关证件罪。理由有二个。

　　第一，向东受让的是九州网吧，而不是网吧的财产。

　　根据双方签署的协议，向东受让的合同标的是依法经营，且具备相关证照的九州网吧，而并非受让九州网吧的一照三证，并借一照三证另行开办一个网吧。相关部门将一照三证颁发给九州网吧，而九州网吧与投资人向亚强是相互独立的，因此，九州网吧的一照三证不属于向亚强个人。

　　在向亚强将九州网吧转让给向东后，该网吧的一照三证的使用主体并没有发生转移，因此，本案两被告之间不存在买卖国家机关证件的行为。

　　第二，法律法规对于照证转让的行为和企业转让后未办理变更登记的行为，分别做出了不同的处罚。

　　《个人独资企业法》和《互联网上网服务营业场所管理条例》对于经营者转让营业执照、网络文化经营许可证和企业转让后未按规定办理变更登记这两种行为，分别做出了不同的处罚规定。

　　《个人独资企业法》第三十五条规定，涂改、出租、转让营业执照的，责令改正，没收违法所得，处以三千元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。

　　第三十七条规定，个人独资企业登记事项发生变更时，未按本法规定办理有关变更登记的，责令限期办理变更登记，逾期不办理的，处以二千元以下的罚款。

　　《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十九条规定，互联网上网服务营业场所经营单位涂改、出租、出借或者以其他方式转让网络文化经营许可证，尚不够刑事处罚的，由文化行政部门吊销网络文化经营许可证，没收违法所得，并处以罚款。

　　第三十二条规定，互联网上网服务营业场所经营单位变更法定代表人或者主要负责人未向文化行政部门、公安机关办理有关手续或者备案的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处一万五千元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销网络文化经营许可证。

　　买卖国家机关证件罪作为一种行政犯罪，其规制的对象行为不能超出同类行政违法处罚对象的范围。

　　根据上述规定，向亚强和向东转让九州网吧后，未及时办理变更登记的行为，不属于《个人独资企业法》和《互联网上网服务营业场所管理条例》规定的转让国家机关证件的行为，自然也不构成买卖国家机关证件罪，也不属于《刑法》规定的非法经营罪中买卖经营许可证的行为。

　　三、被告人向东受让九州网吧的行为与《刑法》第二百八十条规定的买卖国家机关证件罪的行为方式不符。

　　《刑法》第二百八十条规定，伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　根据上述规定，辩护人认为，买卖国家机关证件罪是指购买方在不具备申领相关证件的条件的情况下，通过买卖的方式取得相关证件。

　　该罪的行为方式一般分为两种，1、买卖假借国家机关名义制作、内容虚假的证件；2、买卖原持证人向国家机关申请并取得的证件。本案被告人向东受让九州网吧的行为不属于上述行为中的任何一种。

　　四、被告人向东受让九州网吧后继续经营，虽然未办理证照变更登记，但不构成非法经营罪。

　　根据《刑法》第二百二十五条之规定，非法经营罪是指违反国家规定，从事未经许可的经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

　　《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条规定，违反本条例的规定擅自从事互联网上网服务经营活动的，依法予以取缔；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定追究刑事责任。

　　《互联网上网服务营业场所管理条例》是国务院制定的行政法规，属于刑法中的国家规定，因此违反该条例规定，未取得行政许可而擅自从事互联网上网服务经营活动的行为可能构成非法经营罪。

　　针对网吧变更法定代表人或者投资人后未向文化行政部门、公安机关办理有关手续或者备案的行为，并不属于该条例规定的严重扰乱市场经济秩序的行为，也不符合《刑法》第二百二十五条之规定。

　　本案中，被告人向亚强与向东签订九州网吧转让协议，向亚强将其经营的九州网吧和电脑设备一并转让给向东。

　　从表面上看，本案被告人向东因受让九州网吧而一并受让了网络文化经营许可证，并非单独买卖网络文化经营许可证，并利用该证在其他地方另行开展互联网上网服务经营活动，不属于擅自从事互联网上网服务经营活动。

　　从本质上看，向东受让九州网吧后，虽未按规定及时变更营业执照和网络文化经营许可证上登记的法定代表人信息，但该网络文化经营许可证作为对九州网吧营业地址、营业面积、计算机等装置及附属设备数量、信息网络安全管理制度和安全技术措施等经营要件的合规确认，仍然合法有效。

　　向东在原地址、原经营场所及原经营规模下继续经营九州网吧，没有扰乱互联网上网服务市场的经营秩序。因此，向东的行为不构成非法经营罪。

　　综上，辩护人认为，被告人向东受让九州网吧的行为是正常的商业行为，不构成犯罪，请法院依法裁判被告人向东无罪。完毕！”方轶道。

　　一旁的赵律师心里很不平衡，心道：方律师啊，你说那么多干嘛，就不能干净利落的告诉法官被告人不构成犯罪，啰里啰嗦的多麻烦啊！你说这么多，我说那么少，你让向家人如何看我，情何以堪啊！

　　旁听席上向老二（向亚强）的家人心中也在翻腾着：果然是一分钱一分货，我们请赵律师花的钱少，所以赵律师只说了几句；向东他妈邢萍请方律师花的钱多，果然方律师辩护意见说的也多。

　　审判长也烦，之前看过案卷后，心里不知道问候了检察院这帮家伙多少次，暗道：虽说咱们是个小县城，见得世面少，但是企业转让这种行为是合法的，是可以活跃经济的，你们不知道？！这不是给我们找事吗？法院里案子那么多，就不能让我们消停会儿。

　　虽然这么想，但是他表面上却风轻云淡，一点没带出来，庭审中该走的程序一点不能少。

　　“检察员可以回应辩护人的辩护意见。”审判长道。

　　“好的审判长，针对被告人向东的辩护人的辩护意见，我们发表以下意见。

　　我们认为，只要是违反了国家对市场经营行为进行管理的任何法律法规，就可以认定为非法经营罪的客观行为。

　　本案中被告人向东违法接纳未成年人到网吧上网，也属于非法经营行为，其行为构成非法经营罪。完毕。”周检察员对方轶的辩护意见非常不服气。

　　“被告人向东的辩护人可以回应检察员的意见。”审判长面无表情的说道。

　　“根据检察员的辩护意见和回应，辩护人发表以下辩护意见：

　　辩护人认为，检察员的意见实质上是将市场秩序这一刑法分则第三章规定的同类客体当作非法经营罪的直接客体。

　　如果按照公诉人的解释，则《刑法》分则规定的非法经营罪即是一九七九年《刑法》规定的投机倒把罪，《刑法》分则第三章规定的所有违反国家有关市场经济管理法律制度的犯罪，都可以认定为非法经营罪的法条竞合犯。

　　很显然，这是不符合一九七九年《刑法》修改取消投机倒把罪的立法本意的，也不符合刑事立法设置罪名、罪状应力求明确性以实现罪刑法定的基本法理。

　　非法经营罪侵犯的客体应该是具体的一项或者几项制度，而不应是笼统的市场管理制度，因此不能以本案被告人向东违反相关管理制度，接纳未成年人到网吧上网为由，认定其构成非法经营罪。

　　因此，辩护人认为，被告人向东的行为不够成非法经营罪。完毕！”方轶暗道：既然你乱扣帽子，那我也只能针锋相对了。

　　赵律师心里舒坦，暗道：掐吧，你们双方使劲掐！如果向东无罪，那向亚强肯定也会无罪；如果向东被判有罪，方律师可以作为我的挡箭牌。

　　他心里的算盘打的噼里啪啦乱响！

　　……

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